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新旅游法解读

  
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消费品实验室 专家观点 | 中国旅行社协会    2014-03-13 15:36:00  

为贯彻执行《旅游法》,中国旅行社协会法律顾问团组织业内多家旅行社、业内外专家对现有旅游服务合同进行了认真讨论解读,形成以下意见,供会员旅行社参考解读,对各自使用的旅游合同范本进行修改。

一、旅游服务合同的定义,具体包括合同的类型。

1、旅游服务合同指一方为旅游经营者,另一方为旅游者,为了实现旅游的合同目的,所签订的各类服务合同。

2、旅游服务合同具体包括包价旅游合同、单项委托代订合同、旅游设计和咨询合同等。其中包价旅游合同《旅游法》要求必须书面签订,其他合同是否书面《旅游法》无强制性规定。

二、旅行社业内所称“机票+酒店”合同、邮轮旅游合同属于哪类旅游服务合同。

依据《旅游法》规定包价旅游合同是指旅行社预先安排行程,提供或者通过履行辅助人提供交通、住宿、餐饮、游览、导游或者领队等两项以上旅游服务,旅游者以总价支付旅游费用的合同。

旅行社业内通常所称“机+酒”产品实为自由行产品,尽管提供了两项相关服务,且旅游者无权自行选择相关内容并以总价支付相关旅游费用,但毕竟没有事先安排行程,属于包价合同的特例——小包价合同,根据最高院《旅游纠纷司法解释》第25条的规定,旅行社仅在其提供服务的范围内(含合格供应商的选择)承担相应责任。

如果旅行社仅是按照旅游者的自选意愿完成代订事项(即每个服务项目都有若干选项供旅游者选择),收取相关服务费的属于单项委托代订服务合同,旅行社仅在代订项目范围内承担过错责任。

机+酒、游轮旅游由于具有预先安排行程的特点,也属于包价旅游产品,使用书面包价旅游合同;自由行旅游产品、游轮等旅游产品均属于包价旅游合同的内容,但是,由于旅行社对不同旅游产品应提供的旅游服务内容不同,应承担的相应责任也不同,签订不同的合同时应明确约定合同的服务内容,这有利于分清合同双方当事人的权利和义务。

三、意外事件的范围。

鉴于《旅游法》没有使用“意外事件”这一术语,代之以“已尽合理注意义务仍不能避免的事件”,为与《旅游法》取得一致,建议“意外事件”这一术语不要再用,改为对“已尽合理注意义务”术语进行解释。事件不包括交通堵塞、旅游车辆事故等。建议在旅游合同名词解释中将保留不可抗力的列项解释。

四、如何解读公共交通经营者的范围。

《旅游法》中的公共交通经营者主要包括航空、铁路、航运客轮、城市公交地铁等经营者,不包括旅行社租用的旅游大巴。目前对包机、包列、包船是否属于公共交通理论界存在争议。

五、如何解读《旅游法》第35条规定的指定具体购物场所。

1、如何理解旅行社“指定”。

旅行社预先安排的行程中含有购物场所、另付费旅游项目,旅游者在选择旅游产品及签订旅游合同时,因该合同及行程属于格式条款,虽经旅游者签字同意,也会被认定为旅行社“指定”,因为旅游者无法对行程和购物自费安排行使分离和单项选择权。只有旅行社与旅游者经过充分协商,在预订的行程之外另行签订了旅游者要求或同意购物的补充协议,才可被认定经双方协商一致或旅游者要求的购物、另付费项目。因此,建议旅行社在宣传、销售的旅游产品中合同和行程中不包括购物场所、另付费项目。

2、如何解读“具体购物场所”的界定

“具体购物场所”指不向当地公众开放、仅向旅行团提供购物服务(或者虽称也向当地公众开放,但由于地点偏僻,当地公众不便前往)、商品价格明显高于市价且向旅行社返还高额回扣(即商业贿赂)的购物店。

同时向当地公众开放服务,且其商品卖价与市场均价大体相当的大中型百货商店,如购物一条街、老佛爷、奥特莱斯、王府井百货、友谊商店等,不属于“具体购物场所”。参观主题加工厂、种植园、体验馆等只要其符合前述第一段定义的,也属于具体购物场所。

六、旅行社如何与旅游者另纸签订购物或另付费项目补充协议,以及补充协议的效力。

1、《旅游法》第35条的三个条款的逻辑关联是非常密切的,第一款是整条的关键。根据第一款的规定,不得以不合理的低价售卖旅游线路产品,不得以“指定购物”所得的商业贿赂来弥补利润。因此,只要购物安排触犯第一款的规定,即使是另纸另行约定的购物,也是违反35条的规定。

《旅游法》并没有禁止购物,但必须同时满足以下全部前提:①旅游线路卖价必须在合理以上的水平,②不得“指定”,③不得前往“具体购物场所”。

2、经过充分协商,在平等自愿的前提下签订购物或自费项目补充协议,并不违反法律规定,但应把握以下原则:

(1)购物的价格要公开透明;

(2)价格不得明显高于当地市场价格;

(3)旅行社协助旅游者购物,但不得以不合理低价团费为诱饵,诱骗旅游者在行程中购物。

(4)同一条线路,旅行社应以相同的团费价格对外销售,不得以购物、另付费项目作为签约条件。比如签订购物、另付费项目就降低团费,如不签订购物、另付费项目就增加团费。

(5)著名收费景点应列入行程并包含在团费中(第一道门票),不应列为自费项目。

3、当前旅行社业内普遍的做法是:

(1)在合同范本和行程中不安排购物或另付费项目的内容,行程中安排自由活动时间,如旅游者要求或同意购物,另行签订补充协议。

(2)根据不同线路,补充协议可以在签订旅游合同时签订补充协议,也可以由领队或地接导游在行程中与旅游者协商签订补充协议。

(3)利用自由活动时间安排购物或另付费项目,并且将购物场所、另付费项目安排在自由活动场所附近,给不同需求的旅游者留下选择的余地。

(4)对同业以旅游攻略的形式介绍当地特产,在当地由领队、导游与旅游者签订补充协议。

(5)不推荐具体购物场所,只推荐购物街、具有特色的产品生产过程且带有解说词的生产、加工场所(注意,①必须在线路卖价合理的前提下安排,②此类场所不得出现“具体购物场所”的行为特征。)。

(6)签订购物补充协议中,仍应明确购物时间、次数、主要产品等相关信息。

(7)另行付费项目,首先必须在线路卖价合理的前提下安排,出境社应当在签约之外,另向旅游者提供另付费项目协议,列明另付费项目的价格、参加该另行付费项目的交通费和导游服务费等,由旅游者自愿选择并签字确认后作为本合同的组成部分,另行付费项目应当以不影响原计划行程为原则

(8)建议在合同范本中,提醒旅游者应谨慎选择购物,购物之前请斟酌品质价格等因素。

(9)在与旅游者另纸签购物或自费项目补充协议时,还应采取录音录像的措施做好凭证收集工作。

七、“导游服务费”与“小费”的区别,如何在旅游合同中表述。

导游服务费是导游提供劳动,旅游者应支付的对价即劳动报酬;“小费”是导游提供劳动后,客人感到满意而在劳动报酬之外给予导游的答谢。法律规定合同中必须载明的导游服务费,就是现实中约定旅游者必须支付的境外司导小费,该费用是团款的组成部分,应包括在旅游团款中,由地接社直接支付导游、司机。如旅游团款中未包括该费用就应在合同中说明,并将境外司导服务费另行收取并支付给境外地接社或境外司机和导游。境外司导服务费称为小费且要求旅游者支付,容易引起旅游者误解为收小费,也与《旅游法》禁止索取小费的规定明显冲突。因此建议在旅游合同中应单独标明导游服务费及境外司导服务费的金额。如在目的的国家有另支付小费习惯,旅行社应在旅行告知书中提示旅游者,根据导游、司机、酒店服务人员的工作效果自愿支付,不得强迫必须支付。

八、关于旅游者违约责任的约定及法律效力。

1、法律不禁止合同双方在平等自愿的基础上对一方或双方进行违约责任的约定,但该约定应体现协商一致、对等和公平原则,且不得与法律法规的现有规定冲突。

2、在旅游合同中约定,因不可抗力或旅游者原因等非旅行社的原因造成行前或行中解约,依据现行法律规定已实际发生的费用应由旅游者承担,但在操作中旅行社对已实际发生的费用举证较难。其提供与第三方之间的业务往来合同、支付凭证、不退款凭证等,由于与第三方之间存在利害关系,证据效力较低,旅行社经常面临举证困难的局面。建议在合同中约定旅游者提前解除合同应承担相应比例的旅行社业务损失费或违约金。比如按照国家旅游局旅游合同范本对旅游者行前解约,应向旅行社支付的业务损失费比例执行。

在旅游合同中可约定旅游者下列行为其应承担违约责任,并约定损失比例或合理的数额。最好在签订旅游合同时,将可能出现的损失逐一列项让旅游者签字确认。

(1)66条、72条规定的,赔偿损失以实际损失为限,包括为防止损失扩大而支出的费用。实际损失难以计算的可约定数额或比例。

(2)16条规定的,旅游者境外非法滞留造成的损失不宜确定,双方可以约定收取一定数额保证金,一旦出现滞留或未按期归国,保证金作为违约金不予退还,也可约定违约金具体数额。在旅游者的义务中,可约定旅游者应随团旅游、团进团出、按时回国并配合旅行社销签,如团签旅游者未按约定回国,视为非法滞留;未按约销签的,视为严重违约,其保证金作为违约金不予退还。

(3)64条规定的,旅游者行前可以将包价旅游合同中自身的权利义务转让给第三方,旅行社没有正当理由不得拒绝,因此增加的费用包括签证费、机票损失费、订房损失费、单房差费等由旅游者和第三方承担。如因旅游者体质、技能或经验有特殊要求的不可替代,如探险、攀岩、滑雪、漂流等及禁止出境者参加出境游,或由于转让而延缓整个团队的行程,如出境游需要补办签证,需要一定的时间,旅行社可以拒绝其合同转让。

(4)64条、65条、68条规定的,旅游者解除合同的,组团社应当在扣除必要的费用后,将余款退还旅游者。但什么是必要的费用即旅行社业务损失费很难举证,建议约定提前几天解除合同应承担相应比例的业务损失费或者将前述损失列项签字确认,避免由于举证不能而不被支持。除所增加的费用由旅游者承担外,可以约定一定比例的违约金,但违约金不宜过高,其与扣除已实际发生的费用之和,不应高过团款总和。

(5)因不可抗力原因导致合同变更或解除,关于损失及费用承担较之前的法律规定更为详细和合理,建议将原合同中关于不可抗力的相关条款作出修改。

九、关于批发商与零售商之间关系解读。

依据《旅游法》第六十条,旅行社委托其他旅行社代理销售包价旅游产品并与旅游者订立包价旅游合同的,应当在包价旅游合同中载明委托社和代理社的基本信息。应在合同中载明旅行社之间的代理关系,如代理社签订合同未载明委托社基本信息而将该团交由委托社履行合同,可能面临被认为是擅自转团的法律风险。在包价旅游合同中载明委托社和代理社的基本信息,依据《合同法》第402条的规定,不论包价旅游合同以组团社还是销售代理社的名义签订,其效力将直接约束组团社和旅游者。

十、包价旅游合同中应载明的基本内容解读。

(一)旅行社、旅游者的基本信息;

(二)旅游行程安排;

(三)旅游团成团的最低人数;

(四)交通、住宿、餐饮等旅游服务安排和标准;

(五)游览、娱乐等项目的具体内容和时间;

(六)自由活动时间安排;

(七)旅游费用及其交纳的期限和方式;

(八)导游服务费及具体数额;

(九)违约责任和解决纠纷的方式;

(十)法律、法规规定和双方约定的其他事项。

订立包价旅游合同时,旅行社应当向旅游者详细说明前款第二项至第八项所载内容。

旅游合同及行程单中不再约定购物时间、地点,自费项目时间、地点等相关内容。

十一、提示旅游者购买意外保险属于旅行社的义务。

旅游法规定旅行社应提示旅游者购买意外保险,实际操作中旅行社仅是口头提示旅游者应当自行购买意外保险,但旅游者往往不愿意另行付费购买,一旦发生意外事故,旅游者向旅行社主张因未告知其应购买旅游意外保险,故要求旅行社赔偿。建议合同中作为旅行社法定义务用加黑加粗字体提示旅游者应购买旅游意外保险。

十二、建议合同中根据组团情况约定最低成团人数,及不成团的解决方式。

依据《旅游法》的规定,旅行社对团队游,享有因未达到成团人数,在出境游在出团前30日及以上、国内游在出发前7天及以上(以下简称“解约条件”)有权单方解除合同,不承担违约责任,如因未达成团人数在不满足解约条件的情况下解除合同,旅行社均要承担相应违约责任。除“一定行”线路(即约定一、两人成团的线路)外,建议旅行社在签订合同时应约定多人数成团,旅行社享有出团前30日因未达成团人数解除合同的权利。并且在签订合同时可以与游客约定如未达到成团人数,旅行社经旅游者同意可以将其转给其他旅行社接待、可以延期履约或旅游者变更旅游线路或解除合同,避免之后的纠纷。

十三、旅行社应提示旅游者对自身健康如实告知及遵守安全警示规定。

依据《旅游法》第十五条的规定,旅游者购买、接受旅游服务时,应当向旅游经营者如实告知与旅游活动相关的个人健康信息,遵守旅游活动中的安全警示规定。旅游线路产品是旅游经营者设计、安排的,旅游经营者对该线路对旅游者身体健康影响及安全警示规定比较了解和熟悉,对哪些疾病不适合本线路是比较熟悉的,而旅游者对该线路性能不了解,不知道自身状态是否适合本次旅游,也不了解该线路应注意哪些安全,由于信息不对称,故要求旅行社应向旅游者询问并告知旅游者某疾病不适合该旅游线路,并将该线路的安全警示规定告知旅游者,如旅游经营者未及时询问,旅游者未如实告知其身体状况,旅游经营者也应承担相应责任。建议旅游经营者在签订旅游合同时,如同保险公司签订人寿保险合同一样,制定人身健康调查表,并告知哪些疾病不适合参加该次旅游项目及旅游活动中的安全警示规定。旅游者的告知义务限于旅行社询问的范围和内容。

十四、旅游经营者减免责任和旅游者义务的信息应特别提示解读

旅游合同为旅游经营者提供的合同范本,并且旅游者相对旅游经营者属于弱势一方,法律加强对旅游者权利的保护,加大旅游经营者的义务。为了引起旅游者的注意,建议合同中对旅游经营者减免责任的信息应作出加粗加黑的特别说明。如下列行为造成人身、财产损害的,旅行社不承担责任:战争、敌对行为、军事行为、武装冲突、骚乱、暴动、恐怖活动等不可归责予旅游经营者及其旅游辅助服务者的客观原因,以及旅游者自身的原因等。旅游经营者不承担责任。

十五、旅游者要遵守旅游文明行为规范的提示解读。

鉴于旅游者在旅游活动中出现的种种不文明行为已经引起全社会的关注,并且《旅游法》第13条也规定,“旅游者要遵守旅游文明行为规范”,因此建议在旅游合同中对于旅游者义务的条款也要用加粗加黑的字体特别说明。在旅游合同中,建议增加一条旅游者的义务,即“旅游者在旅游活动中,要严格遵守《中国公民出国(境)旅游文明行为指南》和《中国公民国内旅游文明行为公约》,违反《指南》和《公约》所产生的法律责任,由旅游者承担。”在旅游合同附件中,要把《指南》和《公约》的内容列明,以履行旅行社的告知义务,并对旅游者产生教育作用。

(编辑  刘淑晶)

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